一、基本案情

　　A公司与B房地产开发公司签订了商品房买卖合同，由A公司购买B房地产开发公司所有的房屋一套，该合同是双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、法规的强制性的规定。合同订立后，A公司依约履行了付款义务，但未办理登记手续，B房地产开发公司一直占有该房屋。后B房地产开发公司又与穆某签订了商品房买卖合同，将之前卖给A公司的房屋卖给了穆某，穆某也依约履行了付款义务。该买卖合同经房地产管理局备案确认，穆某依法缴纳了该房屋契税，但未办理产权证，该房屋穆某一直使用至今。

　　A公司向法院提起诉讼，法院判决确认争议房屋产权为A公司所有，穆某不服该判决向法院申请再审被驳回后，向检察机关申请监督。

　　二、分歧意见

　　本案的争议焦点在于争议房屋的产权归属，A公司、穆某究竟谁能获得对房屋的所有权。对此，在本案审查过程中，有两种分歧意见。

　　第一种意见认为，由于穆某与B公司已经签订了商品房买卖合同，并且该房屋已经实际交付给穆某，B公司无法履行向A公司交付房屋的义务，因此穆某应是房屋的所有权人。

　　另一种意见认为，A公司与B房地产开发公司签订的商品房买卖合同合法有效。之后虽然该房屋出售给穆某，但穆某也未实际取得房屋所有权证，不能对抗合同成立在先的购房人要求实现物权的权利。A公司应取得房屋所有权。

　　三、评析意见

　　本案虽然是A公司、穆某要求法院确认房屋产权归属，但案件的本质是如何认定穆某对房屋的占有对物权产生的影响，即成立在先的合同买受人是否能对抗穆某对房屋占有的事实。因此上述两种意见既有合理之处，也都有不妥之处，针对第一种意见，穆某取得房屋所有权，并不是因为B公司无法履行向A公司交付房屋的义务所产生的结果，而是基于有权占有的理论取得房屋所有权，第一种意见忽略了案件的本质；针对第二种意见，A公司与B房地产开发公司签订的商品房买卖合同确实合法有效，但并不存在合同成立在先的购房人能够对抗合同成立在后的购房人的法律规则。所以本案例所涉及的问题是如何确定“一房二卖”中权利保护的顺位。

　　（一）权利保护顺位的相关观点

　　1、登记优先保护说。物权是对物直接支配控制的权利，因此必须以可以从外部查知的方式表现出来，从而保证交易安全和社会财产秩序的稳定。我国《物权法》规定了登记是不动产物权变更的公示方法。在房屋买卖过程中，只有通过专门机关登记，公示房屋权属，买受人才能获得房屋的所有权。因此衍生出对多重买卖的房屋，已经办理房屋转移登记的买受人优先获得房屋所有权，并可对抗其他买受人，其他买受人只能要求出卖人承担违约赔偿责任。此观点虽然正确并且被我国《物权法》所确立，但是实践当中房屋买卖的复杂情况很多，例如出卖人已经将房屋交付给先买受人，后又恶意将房屋出售给后买受人且后买受人明知房屋的瑕疵仍然购买并变更登记的；先买受人与后买受人均没有对房屋进行变更登记的，且其中一人已实际占有使用房屋的；先买受人与后买受人均没有对房屋进行变更登记，也均没有实际占有房屋的，等等。如单纯依靠登记优先保护说进行解决，针对第一种情况，先买受人基于交付而产生的对房屋占有使用的合理信赖得不到维护，交易安全也受到威胁，如后买受人基于登记就要求先买受人腾房，则对先买受人则是不公平的；针对第二、三种情况，则因为该学说的限制性，在司法实践当中无法解决。

　　2、占有优先保护说。即对于多重买卖的房屋，所有买受人均未办理转移登记手续，则依合同约定合法占有房屋的买受人优先获得所有权。该学说将买受人合法占有房屋的情况纳入到在交易过程中的权利保护当中，其优于未办理登记手续的其他买受人。宋晓明先生也指出：“除当事人另有约定或者法律另有规定外，先接受标的物交付或完成登记的买受人应取得标的物的所有权，对于不能取得标的物所有权的其他买受人，则应由出卖人承担违约赔偿责任。”[1]虽然此学说为司法实践解决在“一房二卖”中所出现的除买受人均未交付以外的特殊情况提供了理论基础，但其尚未上升到法律规范当中，因而需要法官依据法理进行解释，主观裁量权较大。

　　3、生效在先合同优先保护说。即对于多重买卖的房屋，所有买受人均未办理转移登记亦未合法占有房屋，买卖合同生效时间在先的买受人优先获得保护。但因债权平等性、相对性的原因，其他人无从知晓先前订立的合同，如确认合同成立在先的买受人获得房屋或继续履行合同，则对后买受人也是不公平的，亦违背法律的一般原理。

　　综上，在司法实践中，确定在“一房二卖”中房屋所有权的归属，不能仅采取一种理论学说指导实践，而是要根据案件具体情况，综合考量、选择所能适用的依据。我国立法也应尽早确立如下规则以指导实践：解决一房二卖纠纷案件中，合同均为有效的，已办理房屋产权过户登记的买受人取得房屋所有权；买受人均未办理房屋产权过户登记的，已接受出卖人交付的买受人优先取得房屋所有权；买受人均未接受出卖人交付的，合同签订在先的买受人优先取得房屋所有权。虽然我国法律没有确立此规则，但辽宁高法、山东高法、重庆高法、北京高法等地方法院纷纷以会议纪要、指导意见等形式出台了具体指导意见，在解决“一房二卖”的案件中提供了可操作性的依据。同时最高法出台的处理有关不动产转让、取得或租赁等司法解释也为在“一房二卖”中确立此法律规则提供了参考。

　 （二）穆某对房屋享有权利的性质

　　根据上文所总结的规则，解决一房二卖纠纷案件中，买受人均未办理房屋产权过户登记的，已接受出卖人交付的买受人优先取得房屋所有权，故法院应判决穆某获得房屋所有权。但该规则所确立的法理依据何在，直接决定着该规则适用的正当性。对这一复杂问题，本文认为买受人在交付完成后对房屋的占有属于基于完全正当源泉的占有，该占有是有权占有应受到法律保护，并产生与所有权相似的对世效力。但因该占有权仍不是所有权，因此“一房二卖”的情形仍可能出现，买受人的占有权就是能够足以对抗尚未交付完成的买受人以及买受人与出卖人串通通过房屋权属变更登记故意损害占有房屋的买受人的利益这两种情况。

　　1、占有的法理依据

　　1803 年萨维尼发表了《占有的权利》一文，探讨了占有是事实还是权利的问题。萨维尼认为，占有既是事实，又是权利，在本质上是事实，在结果上与权利相同。著名法学家王泽鉴先生也认为占有是事实，是对物事实上的控制状态，而法律对该事实予以保护，维护财产秩序。这一观点也被大多数学者所赞同，也是我国的通说。根据这一观点，占有应定义为占有人对物事实上的占领、控制，法律通过对外形的占有事实进行保护，从而确保交易的安全。因此，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也应保护其不受非法行为的侵害。

　　2、占有的法律依据

　　对于交付能够转移房屋所有权的问题，虽然我国法律没有做出规定，但《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。因此买受人只要是实现了对房屋的合法占有，虽未办理登记，就可以承认为是房屋的所有人，此条款间接认可了占有之于物权的效力。另《物权法》第245条规定了在占有的不动产或者动产被侵占时，占有人享有请求返还原物、排除妨害、消除危险和请求损害赔偿的权利。法律保护占有人对物的占有权利，从而保护社会秩序的稳定。根据法律对占有人的权利保护的基本精神，对房屋实现合法占有的买受人享有对房屋类似于所有权的自力救济权和保护请求权，即使是获得房屋登记的买受人也不能直接对买受人占有的房屋进行侵占，其只能通过法院诉讼的方式对房屋所有权予以确认。

　　因此，无论是法学理论的内涵，还是法律的具体规定，占有对物权的意义重大，其不仅是对物所有权的权能之一，还是在对物在事实占有的情形下获得法律保护的依据，在“一房二卖”中房屋的合法占有人应当获得更大的法律保护。在司法实践中，法官应妥善处理当事人之间的利益平衡，即使其他买受人已经经过房屋登记，也不应一概否认占有人对房屋的权利。例如长沙市雨花区人民法院审理的“邓利某诉邓某等房屋买卖合同纠纷案”以及乌鲁木齐市中级人民法院审理的“王某某与新疆星云房地产开发公司等房屋买卖合同纠纷上诉案”，在这两起案件中，法院因登记过户方涉嫌恶意侵害占有人权利和对房屋未尽到审慎审查义务而否认了登记过户方对房屋的所有权。

　　（三）穆某能否取得房屋所有权

　　一是穆某占有房屋是依据其与B公司的合同的有权占有。B公司依据合同应将房屋交付给穆某，交付行为是B公司履行合同义务的一部分，故穆某有权对抗B公司的返还房屋的请求，B公司不得要求穆某返还房屋，除非A公司以房屋所有人的身份要求穆某返还房屋，但该案穆某与A公司均没有办理过户登记手续，因此A公司并不是房屋的所有人。A公司无法取得房屋只能根据合同向B公司主张违约损害赔偿责任。

　　二是穆某实际占有房屋应取得房屋的所有权。综合上文对权利保护顺位的确认，双方均未办理过户登记手续的，但房屋已实际交付一方的，应该以实际占有房屋的权利人取得房屋所有权。否则如单纯以签订合同的先后顺序来确认所有权的归属，导致实际占有人与判决所确认的所有人不一致的，实际占有人必须返还房屋，这必然是侵害当事人合法的占有权，使得依据合同交付财产的状态陷入不稳定的法律关系当中。

　　三是穆某主观上是否具有善意的主观意思。穆某作为后买受人应该在买卖房屋过程中尽到注意义务而没有发现房屋瑕疵，则可以认定其在主观上为善意，在取得对房屋的占有之后才能获得对房屋的所有权，否则同样不能对抗合同成立在先的买受人对房屋的权利，因此穆某应比A公司承担的义务更大。在本案中，虽然A公司与B公司签订了房屋买卖合同，但B公司一直未予交付房屋，也没有变更过房屋产权归属，穆某无法知晓房屋的其他权利人的存在，主观上不了解也不可能知道房屋已经卖给他人，即穆某主观上应为善意，除非有其他证据证明穆某在买卖房屋过程中已经知道有其他权利人或者存在与B公司恶意串通的情况，但从目前来看，还无法获得相关证据。因此根据现有对于案件的陈述，认定穆某主观上为善意符合现实生活的情况。

　　综上，穆某无论从对房屋的控制、占有方面，还是从对穆某主观上的意思表示来看，穆某获得房屋的所有权具有法律以及法理上的依据。A公司无法获得房屋所有权，但可以向B公司主张违约赔偿责任。