【典型案例】区某华是佛山市南海区一家公司法定代表人，案发前身家已经过亿。被害人叶某曾为佛山市城区公安分局民警，辞职后在佛山市区经营一家叫“夜色风华”的娱乐场所。2006年2月，区某华得知妻子与叶某有婚外情，与其弟区润文商议找人报复叶某。两人指使朱志勤报复，2006年5月10日凌晨3时许，在朱志勤指使下，李勇等人在禅城区福宁路持刀追砍叶某，但被叶某逃脱，叶某受轻微伤。事后，区某华要求其弟区润文和朱志勤不要再“教训”叶某。同年11月12日凌晨4时许，区润文、朱志勤指使李勇等人再次持刀围砍叶某，导致其死亡。
本案中，区润文、朱志勤、李勇等人构成犯罪并没有争议，区润文被判有期徒刑15年，李勇等分别被判无期徒刑和有期徒刑。成为问题的是区某华是否构成犯罪，构成何罪。
一、间接教唆是否构成犯罪
（一）域外规定
大陆法系国家和地区在认定共同犯罪时一般将共同犯罪分为正犯和共犯，教唆犯是共犯的一种。正犯直接实施了刑法分则规定的有侵害法益或侵害法益危险的实行行为，其行为的违法性很容易认定。共犯作为扩张的处罚事由，其和正犯的关系一直存在着共犯从属性和共犯独立性之争。前者认为，共犯的处罚根据在于“介入了正犯行为而自己引起了法益侵害”[] ，即共犯作为二次责任类型，只有正犯实施了该当构成要件且违法的行为时（限制从属性），共犯才可能构成犯罪；与此不同，共犯独立性学说认为，共犯和正犯的差别仅在于所引起的法益侵害的样态，正犯直接侵害法益而共犯间接侵害法益，教唆行为和帮助行为本身就构成犯罪，因此，存在“没有正犯的共犯”。共犯独立性学说的基础是犯罪征表说，着重行为人的反社会性，强调社会防卫，然而此立场却产生下列问题：“第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在困难。第三，若因此而以社会伦理作为‘恶性’之衡量，更导致法与伦理之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则”[] 。
正因为如此，大陆法系主要国家和地区多采用共犯从属性理论，如德国刑法第26条规定：“故意使他人决意以故意遂行违法行为者，为教授犯。处以正犯之刑”。日本刑法第61条第1项规定：“教唆他人使之实行犯罪者，准正犯”。我国台湾地区现行“刑法”第29条规定：“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯”。而关于共犯从属性的程度，德日刑法理论界的通说认为，只有正犯实施了该当构成要件且违法的行为时，共犯才有处罚的可能（限制从属性）。
根据上述规定，在教唆教唆者这样的间接教唆的情况下，由于直接教唆犯并没有实施该当构成要件的行为，因此，对于间接教唆者来说就不构成教唆犯。比如甲教唆乙去杀丁，乙并没有自己动手，而是指使丙去杀丁，最终丁被杀死，此时由于甲教唆的乙本人并没有实施故意杀人罪的实行行为，因此，其不符合“教唆他人实行犯罪行为”的规定，不构成教唆犯。这显然是不合理的，为了避免这种情况出现，德日刑法一般对间接教唆进行专门的规定，比如日本刑法第62条明确规定：“教唆教唆者，与前项同”。
我国台湾地区“刑法”由于没有此项专门规定，对于间接教唆是否具有可罚性存在争议。有见解从间接教唆行为与正犯实行行为之间有因果关系的角度，肯定间接教唆的可罚性，该说虽然符合社会一般人的法感情，然而在刑法明文规定教唆从属性的台湾地区，其合法性是有很大疑问的，正如陈子平教授所说：“若采肯定说立场，却又欠缺明文依据，因此实有仿效旧刑法、日本现行刑法而将间接教唆加以明文化之必要”[] 。
（二）我国刑法的规定
我国刑法第二十九条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”根据此规定，以前刑法理论通说的观点认为教唆犯具有二重性，即“教唆他人犯罪的应当按照他在共同犯罪中的作用处罚”的规定，“说明教唆犯不是独立的犯罪，他的犯罪意图一定要通过被教唆人去实施他所教唆的犯罪行为，才能看出他的教唆行为在共犯中所起的作用。·······也就是说教唆犯对于实行犯来讲具有明显的从属性”，刑法关于“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”的规定，说明教唆犯又是相对独立的犯罪。[]
然而，随着刑法理论研究的深入，二重性理论的受到越来越多的质疑。首先，根据此理论，被教唆人没有接受教唆的，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚，而被教唆人实施了犯罪预备行为的，在该犯罪预备值得处罚的情况下，教唆犯也构成犯罪预备，“可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”，前者比后者的处罚更重，这显然是不合理的。其次，我国刑法分则强调犯罪的客观性，规定了众多的数额犯、情节犯和结果犯，在被教唆人没有实施犯罪行为的情况下，司法实践中对教唆人是无法定罪的。比如甲教唆乙去丙家盗窃的，乙没有实施盗窃行为或者盗窃未遂的，由于盗窃罪是数额犯，此时无法认定未遂的数额，对甲也就无从定罪。最后，刑法的目的是为了保护法益，只有侵害法益或有侵害法益危险性的行为才构成犯罪，单独的教唆行为本身是不符合上述条件的，从这点来看，二重性理论或者共犯独立性学说都无法摆脱主观主义刑法的残余。
其实，对二重性理论的批判，集中在其理论中包含了共犯独立性思想，而这又源于对刑法29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的理解。其实，完全可以在承认共犯从属性的前提下，认为该款只是注意性规定[] ，即其只是提醒人们如果正犯犯罪未遂的，对教唆犯也应认定为未遂，从而适用刑法总则关于未遂的规定，“可以从轻或者减轻处罚”[] 。
承认了教唆犯的从属性，那么间接教唆是否具有可罚性呢？对此，关键在于如何理解“教唆他人犯罪的”规定，本文认为，此处的“教唆他人犯罪”既包括被教唆者直接实施犯罪实行行为或预备行为（此时的预备行为值得处罚）的，也包括被教唆者唆使他人犯罪，他人实施了犯罪实行行为或预备行为（此时的预备行为值得处罚）的。如此理解，贯彻了教唆犯的从属性理论（限制从属性），一方面，在直接教唆的场合，被教唆人实施了犯罪实行行为或值得处罚的预备行为[] 时，教唆犯才构成犯罪，另一方面，在间接教唆的场合，只有最终的实行犯实施了犯罪的实行行为或者值得处罚的预备行为时，间接教唆犯才可能构成犯罪。要注意的是，教唆犯的从属性只是限制性的从属性，即实行犯实施了该当构成要件且违法的行为即可，不需要其最终负刑事责任，比如18岁的甲教唆15周岁乙盗窃的，虽然被教唆人不构成犯罪，但其行为具有违法性，此时甲借助于乙的行为也该当于构成要件且具有违法性，由于其已满18周岁，所以构成盗窃罪。由于教唆犯实际上是一种违法性的移转，所以在间接教唆的场合，只要直接教唆人具有刑事违法性，就满足此处的“教唆他人犯罪”。比如，18岁的甲教唆15周岁的乙盗窃，15周岁的乙又指使15周岁的丙盗窃，最终由丙实施盗窃行为的，此时尽管乙和丙都不构成犯罪，但甲仍应构成盗窃罪的教唆犯，以盗窃罪定罪处罚。
二、教唆犯的脱离
教唆犯的本质在于借助实行犯的实行行为达到侵害法益的结果，因此，肯定教唆行为与构成要件的法益侵害结果之间具有因果关系是认定教唆犯的关键。就事实上的因果关系的内容来说，其包括物理上的因果关系和心理上的因果关系。从教唆犯引起他人的犯意来看，其和法益侵害的结果之间主要具有心理上的因果关系。因此，教唆犯要想脱离共同犯罪，其必须消除对正犯心理上的促进作用，具体来说必须满足以下条件：第一，教唆犯的脱离必须发生在实行行为着手之前，在处罚犯罪预备的时候，必须在正犯实施犯罪预备行为之前。因为一旦实行犯实施了实行行为，教唆犯对正犯心理上的促进作用已经具体话，也就无法脱离，如果其有效阻止犯罪结果发生的，属于犯罪中止，这也是教唆犯的脱离与犯罪中止的不同之处。第二，教唆犯在客观上必须使被教唆人放弃犯罪意思，或者使被教唆人一度改变犯罪意图[] 。在后面的场合，即使被教唆人后来又改变主意而实施犯罪的，也能肯定教唆犯切断了其对犯罪的促进作用，犯罪的发生属于另一因果流程。第三，在教唆犯劝说失败的场合，若无物理性的阻止正犯的犯行（例如向被害人或警察通报等），则无法承认教唆犯的脱离[] 。
在间接教唆的场合，虽然说间接教唆人只是对直接教唆人具有心理上的促进作用，但是考虑到其导致直接教唆人引起正犯产生犯罪意图的情况，有必要肯定间接教唆犯对正犯的促进作用，此时直接教唆人只是间接教唆人与正犯之间因果关系传送的中介。因此，间接教唆犯的脱离除了使直接教唆人放弃犯罪意图或者一度改变犯罪意图外，还必须使正犯放弃犯罪意图或者一度改变犯罪意图，对正犯的劝说既可以由间接教唆人来实施也可以由直接教唆人来实施。当然，在劝说失败的情况下，间接教唆人采取措施阻止正犯实施犯罪的预备或实行行为的，也能肯定其脱离共同犯罪。
三、上述案例分析
本案分为两个阶段，第一阶段，区某华和区润文指使朱志勤报复，而朱志勤又指使李勇等人报复叶某的场合，区某华属于间接教唆犯。由于叶某只受到轻微伤，禅城区法院一审判决以此为理由认为区某华对该次伤害不构成故意伤害罪。单从法院的判决理由我们可以得出其采用的是共犯从属性理论，即教唆犯的成立以实行犯实施了该当构成要件且违法的行为为前提条件。因为在区某华、区润文教唆朱志勤“教训”叶某时，这里的“教训”必然包含着伤害的故意，起码是间接故意，否则不能解释后来叶某被伤害致死后，区润文构成故意伤害罪。既然区某华有伤害叶某的故意，如果采用共犯独立性学说，那么就可以认定其符合刑法第29条第2款关于“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的规定，其应构成故意伤害罪。因此，只有从区某华的教唆行为从属于李勇等实行犯的实行行为去思考才能合理的解释区某华行为的无罪性。
其实这也从一个侧面反映了教唆犯独立性理论的不合理性和不可操作性，我国刑法总则虽然有犯罪预备和犯罪未遂的可罚性的一般性规定，但刑法分则以及众多关于刑法分则的司法解释使得许多罪名成为结果犯、数额犯或者情节犯，在此情况下，许多罪名在司法实践中实际上是不处罚犯罪预备和犯罪未遂的。比如根据司法解释，盗窃未遂一般是不构成犯罪的，除非“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”；故意伤害罪只有在致人轻伤的情况下才予以处罚，故意伤害未遂是不予处罚的，典型的案例是方舟子遇袭案，尽管袭击人使用的作案工具为斧子等凶器，能肯定其伤害的故意，但由于伤害是轻微伤，最终仍以寻衅滋事罪而非故意伤害罪（未遂）来定罪处罚。在这种立法和司法背景下，肯定教唆犯的独立性，一方面在理论上会导致许多不合理的结果，有主观归责之嫌，另一方面也和司法实践相矛盾，在上述方舟子遇袭案中，教唆人肖传国最终也是以寻衅滋事罪处罚的。
第二阶段是指区某华要求区润文、朱志勤不要再“教训”叶某的情况下，两人在11月12日凌晨4时又指使他人伤害叶某致死。此时，区某华是否构成教唆犯的脱离，这也是本案的争议所在。对也这一点，一审禅城区法院认为在区某华要求区润文等不要再“教训”叶某时，区某华的犯罪故意和行为已经终止，因而其属于教唆犯的脱离，不够成犯罪；与此相反的是，二审佛山中级法院则肯定了区某华教唆行为与叶某死亡之间的因果关系，以故意伤害罪判处区某华有期徒刑6年。
根据上文所说的间接教唆犯脱离的条件，要从以下几点去分析区某华是否构成教唆犯的脱离：
第一，李勇等实行犯有没有实施该当于故意伤害罪的构成要件且具有违法性的行为，这里指第一阶段的行为的定性。对此，一方面李勇等人殴打叶某的行为无法认定属于故意伤害罪的实行行为，另一方面即使肯定了该行为属于故意伤害罪（轻伤）的实行行为，但在刑法不处罚故意伤害（轻伤）未遂的情况下，也无法认定该行为的刑事违法性，因此，可以认定区某华的间接教唆行为并没有使实行行为进入到可罚的实行阶段。
第二，当区某华要求区润文和朱志勤不要再“教训”叶某时，区润文和朱志勤是否有放弃犯罪的意思或者说一度改变犯罪意图，并且要求李勇等人也产生放弃犯罪的意思或者一度改变犯罪意图。在此，禅城区法院仅以区某华要求区润文等不要再“教训”叶某就肯定其脱离共同犯罪是错误的，因为要想肯定区某华脱离共同犯罪，光靠其自己放弃犯罪意图还不够，还必须是得被教唆人放弃犯罪意图或者一度改变犯罪意思。二审法院的判决没有说明理由，本文也无从得知案件的全部事实，只能采取假设的方式去认定案件性质：其一，如果直接教唆人区润文和朱志勤只是表面上答应不在“教训”叶某而实际上没有放弃犯罪意图的，那么区某华就没有脱离该共同犯罪，仍然应对叶某的死亡结果负责，构成故意伤害罪；其二，如果区润文和朱志勤当时不打算“教训”叶某，但后来感觉仍有必要为区某华出气或者基于其他原因而指使李勇等人伤害叶某的，由于李勇等人听从于区润文和朱志勤，其行为和思想具有附属性（可以认定其犯罪意思的有无取决于区润文和朱志勤），那么就可以肯定区某华脱离了该共同犯罪，否定其教唆行为与叶某伤害致死结果之间的因果关系，其不构成犯罪。
由于第二次伤害叶某的行为与第一次伤害行为相差达6个月之久，在区某华已经要求区润文和朱志勤不再“教训”叶某的情况下，要肯定区某华构成故意伤害罪，检察院必须证明区润文和朱志勤没有放弃犯罪意图，区某华的间接教唆行为与叶某最终的死亡结果有因果关系。如果检察院无法拿出确切证据证明的话，就应当否定区某华构成犯罪，在此，2012年12月18日，广东省高院以指控其犯罪的证据不足宣告区某华无罪的判决也认同本文的观点。
注释：
[] [日]山口厚：《刑法总论》（第二版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第298页。
[] 陈子平：《论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版社公司1999年版，第314页。
[] 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第400页。
[] 参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期。
[] 注意规定和法律拟制是由张明楷教授首先提出并逐渐为刑法学界所接受的概念。所谓注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意以免司法工作人员忽略的规定，注意规定只是提示性的，本身没有改变刑法的原有规定。与此不同，拟制规定的特点是导致将原来不同的行为按照相同的行为处理，法律改变或增加了原来的刑法规定而创设了新的规定。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第622~631页。
[] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第378页。
[] 我国刑法虽然在总则中规定了犯罪预备的可罚性，但在司法实践中只有极少数严重犯罪的犯罪预备才予以处罚。境外刑法中只有个别犯罪的犯罪预备才予以处罚，由刑法分则具体规定，成为一个单独的预备罪，此时被教唆者实施了预备罪的，教唆也构成该罪。
[]参见[日]山口厚：《刑法总论》（第二版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第356页。
[] 参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第309页。
